近日，热心投资者米先生从中国投资者网上看到投资者服务中心提起的两单股东代位诉讼大智慧案、ST摩登案的报道，觉得股东代位诉讼这种形式很独特新颖，不仅维护了上市公司权益，也保护了投资者权益，于是拨打投资者服务中心热线电话询问股东代位诉讼的制度依据及实践情况。
　　米先生：小权老师，你好！股东代位诉讼这种制度很有意思，股东居然可以代公司直接诉董监高，请问法律依据是什么？
　　小权老师：股东代位诉讼，又称派生诉讼、股东代表诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司怠于起诉时，公司的股东可以以自己的名义起诉，所获赔偿归于公司的一种诉讼制度。法律依据主要为《中华人民共和国公司法》（以下简称“公司法”）第一百五十一条、《中华人民共和国证券法》（以下简称“证券法”）第九十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题规定（四）》（以下简称“公司法司法解释四”）第二十四条和第二十六条。
　　米先生：个人投资者也可以像你们投资者保护机构一样提起股东代位诉讼吗？
　　小权老师：个人投资者和投资者保护机构的起诉资格是不一样的。依据公司法第一百五十一条，有权向上市公司提起代位诉讼的股东必须满足持股180天且持股比例单独或合计达1%以上的条件。2020年3月施行的证券法第九十四条规定了投保机构可不受公司法持股期限和持股比例的限制，为只持有上市公司1手股票的投资者服务中心履行投资者保护职能、代表投资者行权维权扫清了资格障碍。
　　米先生：股东代位诉讼对个人投资者要求的门槛还挺高啊。除此之外，提起股东代位诉讼还有别的要求吗？
　　小权老师：依据公司法第一百五十一条，起诉前必须履行书面请求前置程序，如果是上市公司董事、高管不勤勉尽责，可以书面请求监事会向法院起诉；如果是上市公司监事不勤勉尽责，可以书面请求董事会向法院起诉。只有公司董事会、监事会拒绝起诉，三十日内未起诉，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东才可以提起代位起诉。
　　米先生：为什么一定要设置前置程序呢？股东不能直接起诉吗？
　　小权老师：设置股东代位诉讼前置程序，是充分尊重公司内部治理、防范对公司独立法人地位的冲击以及少数股东滥诉给公司带来的不利，只有在公司内部救济失效的情况下，也就是公司法第一百五十一条规定的三种情形“公司董事会、监事会拒绝起诉，30日内未起诉，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”，股东才可以提起代位起诉。
　　米先生：股东代位诉讼还有什么特别规定吗？
　　小权老师：依据公司法司法解释四第二十六条，股东的诉讼请求部分或全部得到法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。根据我们检索到的司法案例，该合理费用包括股东支出的合理律师费、公告费等。
　　米先生：实践中，投资者提起股东代位诉讼的案例多吗？
　　小权老师：自从公司法引入股东代位诉讼制度以来，上市公司股东提起代位诉讼的案件屈指可数，主要原因在于：第一，股东提起代位诉讼的前提条件比较高，需单独或合计持股比例达到1%，且连续持股须满180天。第二，对于满足前提条件的股东来说，面临着成本与收益不匹配的风险。首先，提起代位诉讼所获利益归于上市公司而不是股东个人；其次，股东作为原告起诉时需垫付诉讼费用，如果案件胜诉且被告和公司偿付能力较好，股东事先垫付的诉讼费用可获补偿；最后，如果股东败诉或被告、公司偿付能力不佳，则预交的诉讼费用面临无法受偿的风险。
　　有鉴于此，证券法第九十四条第三款从保护中小股东的角度出发，特别规定了投保机构提起股东代位诉讼的持股比例和持续期限不受公司法规定的限制。这样的规定，扫清了投资者服务中心提起股东代位诉讼的最大障碍，有助于激活上市公司股东代位诉讼制度，使损害上市公司利益的“首恶”付出应有的代价。
　　（中证中小投资者服务中心）
（文章来源：上海证券报）