“国内无菌包装收购第一案”再起波澜。

　　3月27日，纷美包装(纷美，00468.HK)发布公告称，公司行政总裁毕桦及董事会主席洪钢，以合计持有公司15.5%间接权益的股东身份，向国家市场监管总局反垄断局正式提出反垄断举报，认为JSH Venture(下称“JSH”)先前收购公司股份构成经营者集中，符合根据反垄断法向反垄断局申报的适用门槛。
　　值得一提的是，JSH系跨国集团怡和控股全资控股的子公司，早在2017年6月就已“入主”纷美包装，目前以28.22%的持股比例位列公司第一大股东。也就是说，纷美包装此次相当于举报自家第一大股东在当初收购时涉嫌垄断。
　　纷美为何要在收购完成五年多后举报自家股东？事情要从国内另一家无菌包装企业新巨丰(301296.SZ)打算收购JSH所持有的纷美股份说起。
　　1月29日晚间，新巨丰抛出一份重大资产购买预案，拟通过协议转让方式以现金收购JSH持有的标的公司纷美包装3.77亿股股票，约占其总股份的28.22%。
　　根据新巨丰与JSH签订的《股份购买协议》，本次交易的收购对价为每股2.65港元，对应标的资产的转让价款约9.99亿港元(约合人民币8.64亿元)，这一价格较纷美包装前一日的收盘价溢价约22.69%。交易完成后，新巨丰将取代JSH成为纷美包装的第一大股东。
　　据无菌包装行业业内人士对界面新闻表示，若新巨丰能够顺利“入主”纷美，有望改变国内无菌包装行业市场格局。加之公司产能进一步扩张，外资在国内无菌包装行业的占比有望进一步降低，由外资主导的风险也会进一步下降。
　　然而，新巨丰这一“蛇吞象”式的收购招致纷美董事会的反对。
　　纷美多次发布公告明确指出，董事会决议反对股权出售事项，理由是新巨丰和纷美的第一大客户是竞对关系，收购会让新巨丰及其大客户最终拥有公司权益，进而导致纷美包装与大客户之间业务关系紧张而失掉订单。
　　新巨丰此前在接受界面新闻采访时表示，交易发生在新巨丰和JSH两个股东之间，就跟买卖任何上市公司股票一样，是股东自己的权利，并不需要其他股东同意。而纷美董事会关于“大客户疑虑”的说法更像托词，从行业来看缺乏依据。
　　在此背景下，纷美包装接连对新巨丰和JSH祭出“反垄断”大招。
　　3月14日晚间，纷美包装发布公告称，公司已就拟出售事项向中国国家市场监督管理总局反垄断局正式递交反垄断申报。紧接着3月27日，纷美包装又将矛头指向了公司第一大股东JSH，认为其先前收购公司股份构成经营者集中。
　　此次举报相当于对新巨丰的收购另外设置了一道前置“关卡”。
　　因为根据反垄断法，JSH的母公司须就先前收购事项向反垄断局进行申报，未提交申报将构成违反反垄断法。假如反垄断局决定着手调查先前收购事项，那么此次拟出售事项可能会延迟，甚至受到实际限制。所以只有在反垄断局就先前收购事项的调查做出决定后，此次拟出售事项的相关交易才能获批。
　　值得一提的是，根据纷美包装2017年6月2日发布的公告，JSH已购入公司2.96亿股股份，占公司于本公告刊发之日总股本的22.15%，平均价格为每股5.00港元。截至3月27日收盘，纷美包装的股价在五年多后已经跌至1.63港元，较JSH购入时的均价下跌超过67%。
　　JSH先前收购纷美包装股份是否构成经营者集中？
　　界面新闻注意到，我国对经营者集中反垄断审查遵循“事先申报”原则，公司并购是否需要进行反垄断合规申报主要取决于两个标准，即公司并购项目是否为《反垄断法》规定的经营者集中，以及参与集中的经营者的营业额是否达到法律规定的申报标准。
　　根据国枫律师事务所的观点，判定交易是否构成“经营者集中”行为，经营者是否存在控制权的变化，即“申报行为标准”。参考《关于经营者集中申报的指导意见》关于“控制权”的规定，可以看出市场监管总局对“控制权”的认定采取的是“认定+推定”的双重判断模式，持股比例并非判断是否取得控制权的唯一因素，各经营者在交易前后对公司治理、业务经营或其他重大方面的影响力变化程度也是判断控制权的重要因素。
　　根据经验，在引入多方投资人的多轮融资活动中，投资人通常只是进行少数比例的股权投资，仅基于公司法或财务并表的角度通常不能构成对标的公司的控制，但如在投资协议、公司章程等交易文件中约定投资人对标的公司的各种重大经营事项享有决定权或否决权，那么投资人很可能被认为取得了对标的公司的控制权，而构成《反垄断法》下的“控制”，从而触发经营者集中申报义务。
　　也就是说，尽管JSH以投资人的身份购入纷美包装，公司并未发生控股权变更，但如果在投资协议、公司章程等交易文件中约定JSH对纷美包装的各种重大经营事项享有决定权或否决权，那么也有可能被监管部门认定为取得控制权。
　　根据《反垄断法》第三条的规定，经营者集中表述为“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”。
　　国枫律师事务所的观点认为，“我们也会经常看到市场监管总局在大部分未依法申报违法实施经营者集中案的行政处罚决定书中会有‘该案构成未依法申报违法实施经营者集中，但不具有排除、限制竞争的效果’的认定，应当认为‘排除、限制竞争效果’其实是市场监管总局在审查经营者集中过程中的实质标准。”
　　针对此次反垄断举报，界面新闻尝试联系纷美包装，但截至发稿时未获回应。新巨丰方面则对界面新闻表示，目前收购事项仍在推进当中，相关进展会按照重大资产重组的相关规定进行阶段性披露。对此，界面新闻将持续关注。
（文章来源：界面新闻）