9月11日，市场监管总局正式发布《经营者集中反垄断合规指引》（以下简称《指引》）。这是2008年《反垄断法》实施以来，国务院反垄断执法机构出台的首部经营者集中监管领域合规指导性文件，对提升经营者集中常态化监管水平具有重要意义。
　　《指引》聚焦经营者集中监管特点以及企业合规需求，从合规风险、合规管理、合规保障等方面为企业提供有益参考。企业可以根据经营规模、管理模式、集中频次、合规体系等自身情况，建立健全内部合规管理制度，增强合规管理能力。《指引》全文共设六章、三十五条。
　　推进常态化监管
　　21世纪经济报道记者注意到，强化经营者集中审查是去年反垄断监管的特点之一。市场监管总局《中国反垄断执法年度报告(2022)》披露，去年全年依法办结各类垄断案件187件，罚没金额7.84亿元，审结经营者集中案794件。
　　“2022年修改的《中华人民共和国反垄断法》提出，要引导企业合规经营。近年来，随着经营者集中监管不断深入推进，企业依法申报意识显著增强，部分企业特别是中小规模企业在合规认识和能力建设方面还存在不足，加强合规指导的需求较为强烈。”在官方解读中，市场监管总局指出了制定《指引》的必要性。
　　作为推进常态化监管的重要举措，《指引》体现以下特点：一是突出以服务为宗旨，《指引》提出市场监管部门要定期了解企业合规情况并给予必要支持，同时积极开展宣传和培训。二是突出以实效为基础，《指引》重在实现合规效果，不强制要求企业单独建立经营者集中合规制度，避免增加额外合规成本。三是突出以企业为中心，《指引》充分考虑不同类型企业管理模式的差异性以及从事投资并购的频繁程度，在合规建设方面给予企业足够灵活度。四是突出以问题为导向，《指引》首次引入案例说明，帮助企业更好理解投资并购各环节可能面临的合规风险。
　　中国社会科学院大学竞争法研究中心执行主任韩伟此前在接受21世纪经济报道记者采访时表示，反垄断合规在企业合规体系建设中具有越来越重要的地位。基于我国竞争文化仍待培育以及反垄断规则的复杂性与不确定性特点，在既有法律、法规等强制性规则基础上，出台聚焦特定反垄断子规则领域的非强制性合规指引具有积极意义。
　　“作为反垄断规则体系的三大传统支柱之一，经营者集中审查是确保市场有效竞争机制维系的重要一环。全球大部分反垄断辖区采取事前强制申报模式，这种模式下的经营者集中审查具有显著的预防性作用，即避免特定交易导致市场结构不当变化，进而出现严重反竞争效果，危害市场竞争机制正常运行。”韩伟表示。
　　在北京大成律师事务所高级合伙人邓志松看来，《指引》以执法经验和实务案例为基础为企业经营者集中反垄断合规管理工作中面临的重难点问题提供了十分具有实用性的指导，并在引导和帮助企业依照自身实际情况建立经营者集中合规管理体系、落实“规范与发展并重”方面提供了有益建议。
　　首次引入案例说明
　　梳理经营者集中相关的重点合规风险并结合案例进行解释，是《指引》的一大亮点。南开大学法学院副院长、竞争法研究中心主任陈兵教授表示，《指引》对相关法条作了进一步的解释，并加入了案例说明，提高精细度和实操性，体现出全流程的指引，能够帮助企业防范风险，在各环节更好地判断自身是否违规。
　　《指引》列举了六类需重点关注的经营者集中，分别是：（一）与上一会计年度中国境内营业额超过4亿元的经营者合并；（二）收购上一会计年度中国境内营业额超过4亿元的经营者的股权或者资产；（三）与上一会计年度中国境内营业额超过4亿元的经营者共同收购其他经营者的股权或者资产；（四）通过合同等方式取得上一会计年度中国境内营业额超过4亿元经营者的控制权或者能够对其施加决定性影响；（五）与上一会计年度中国境内营业额超过4亿元的经营者新设合营企业；（六）交易金额巨大或者可能对市场产生重大影响，受到业内广泛关注的经营者集中。
　　在“判断是否申报”的问题上，《指引》提醒企业重点关注两个风险：
　　一是控制权认定不准确，误判交易不构成经营者集中导致未依法申报违法实施集中。
　　“判断一项交易是否构成经营者集中，取决于经营者通过该交易是否取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。收购少数股权也可能取得控制权，从而构成经营者集中。A企业收购B企业20%股权，尽管A企业不是最大股东，但A企业可以单独否决B企业的年度商业计划、财务预算、高级管理人员任免等经营管理事项，则A企业很可能取得对B企业的（共同）控制权，构成经营者集中。如果该经营者集中达到申报标准，A企业未申报，则构成未依法申报违法实施集中。”《指引》举例解释。
　　二是营业额计算不准确，误判经营者集中未达到申报标准导致未依法申报违法实施集中。
　　“参与集中的经营者的营业额包括该经营者以及申报时与该经营者存在直接或者间接控制关系的所有经营者的营业额总和，但是不包括上述经营者之间的营业额。作为收购方的A企业上一会计年度中国境内营业额仅为2亿元，但A企业所属的B集团上一会计年度中国境内营业额达到申报标准，在判断是否达到申报标准时应当按照B集团营业额计算。如果A企业按照营业额2亿元计算认为没有达到申报标准而未申报，可能构成未依法申报违法实施集中。”《指引》写道。
　　邓志松分析，从违法实施经营者集中处罚案例来看，“控制权认定不准确”和“营业额计算不准确”往往是导致未依法申报相关法律责任的关键原因。因此，《指引》以反例阐明了企业在判断自身交易是否应当申报时应注意两大合规要点——（1）少数股权投资有可能被认定为取得其他经营者控制权，（2）营业额计算应包括参与集中的经营者整个集团的营业额总和，从而帮助企业准确识别自身合规义务，尽早化解经营者集中相关法律风险。
　　关于“何时申报”的问题，《指引》指出，达到申报标准的经营者集中，经营者在签署集中协议后，实施集中前应当向市场监管总局申报，没有及时申报的，可能构成未依法申报违法实施集中。
　　同时，《指引》通过案例的形式明确，为同一经济目的，经营者之间确定发生的分步骤实施的收购交易，如果各步交易之间相互关联、互为条件，可能构成一项经营者集中，在实施第一步前需要申报。
　　例如，A企业与B企业签署一份交易协议，根据该协议，A企业确定将分三步收购B企业持有的目标公司全部股权，第一次收购16%股权、第二次收购34%股权、第三次收购剩余股权，最终完成全部100%股权收购，该多步交易很可能构成一项经营者集中，如果达到申报标准，需要在实施第一步前申报，否则构成未依法申报违法实施集中。
　　《指引》还对申报后“抢跑”、排除限制竞争、违反审查决定、阻碍审查调查、境外合规风险等内容作出了细化说明。
　　明确合规制度激励措施
　　在“合规风险管理”章节中，《指引》主要介绍了如何有针对性地制定经营者集中合规管理制度，特别是建议企业在投资并购决策流程中嵌入经营者集中合规审核，同时明确合规管理部门、合规负责人、关键岗位人员有关经营者集中合规建议以及风险应对措施等。
　　“鼓励具有经营者集中需求的经营者建立经营者集中反垄断合规管理制度，特别是在中国境内年度营业额超过4亿元的经营者；建议中国境内年度营业额超过100亿元的经营者建立经营者集中反垄断合规管理制度。鼓励具备条件的集团企业在母公司、子公司各层级建立经营者集中反垄断合规管理制度，或者采取有效措施将经营者集中反垄断合规管理覆盖集团各层级成员企业。”《指引》写道。
　　在“合规管理保障”章节，《指引》主要介绍了如何保障经营者集中合规管理的有效实施，包括合规承诺、合规报告、合规评价、合规咨询、合规培训、合规奖惩、合规激励等保障措施。
　　值得注意的是，《指引》第三十二条“合规激励”提到，“市场监管总局在查处违法实施集中行为时可以考虑经营者集中反垄断合规管理制度建设及实施情况。”
　　多位受访专家指出，这意味着，对于涉嫌违法实施经营者集中，经营者集中反垄断合规制度的建立与落实情况可能可以成为市场监管总局评估是否对企业减免处罚的考量因素。
　　陈兵分析，自去年8月，经营者集中审查已经下放到5个省级市监局，因此经营者违法实施集中被查处风险增加，执法部门加大审查和处罚强度。这一趋势需要企业在前端做好经营者集中的合规。
　　“出台《指引》不仅应该从政府监管侧来考量，还应当从市场和企业角度，满足企业的需求。未来可将合规激励制度做进一步细化。应该鼓励企业经营者参考《指引》做好反垄断合规建设，将合规做成企业的有效竞争力。如果反垄断合规做得好，可以为企业起到降低成本、控制风险、谋划未来的作用，长期来看对企业是有益处的。企业做好反垄断合规建设，也是企业为营商环境的建设做贡献，而不是让执法部门孤军作战。”陈兵说。
　　邓志松认为，设置合规激励措施的作用在于引导企业注重日常经营活动中的经营者集中合规风险管理，从源头防范法律风险，对“事后处罚”的行政监管手段形成有益补充，符合“推进经营者集中常态化监管事前合规效能”的监管目标。
（文章来源：21世纪经济报道）