2023年，我国资本市场正式进入全面注册制时代，未来越来越多的企业将选择公开发行上市来获得更多的融资。作为证券发行人和证券投资者之间沟通和交易的桥梁，中介机构在减少证券市场信息不对称、揭示交易风险、优化公司治理、提高市场运行效率方面的功能不可小觑，被称作是证券市场的“看门人”。尤其在全面注册制的背景下，中介机构更要对发行人信息披露的真实、准确、完整承担保证责任，其执业质量对保护投资者利益、维护资本市场健康有序发展有着重要影响。
　　本文基于对2023年中介机构被行政处罚的案例进行分析，尤其对中介机构的陈述申辩情况进行梳理分析，以探讨此类行政处罚中的争议焦点，在此基础上，提出若干合规建议，以期对提升中介机构的整体执业质量有所裨益。
　　● 黄江东国浩律师（上海）事务所合伙人，法学博士
　　李子为国浩律师（上海）事务所律师
　　2023年度中介机构行政处罚案件综述
　　中介机构是资本市场的“看门人”，中介机构的归位尽责是提高资本市场信息披露质量的重要环节。2023年证监会多次发声，表明从严查处中介机构违法行为的态度，监管态势日趋严厉。中国证监会加强事前事中事后全链条的监管，压严压实中介机构“看门人”责任，在2023年的执法实践中已有充分体现。
　　2023年的案例中，会计师事务所及其从业人员被处罚的有17起，证券公司及其从业人员被作出行政处罚的有3起，资产评估机构及其从业人员被处罚的有2起。
　　从下图可知，证券监管机构对中介机构的处罚集中在2021年-2023年。2018年-2020年，中介机构被作出行政处罚的总体数量都在15起以下，其中主要被行政处罚的中介机构为会计师事务所。2021年案件数量骤然增加，该年度共作出21起行政处罚。
　　相较于2022年，2023年适用2019年《证券法》处罚的案例已大幅增加，新法中大幅提高的业务收入罚没倍数与固定金额罚款幅度的威力已有体现，中介机构应提高警惕。
　　2023年的案例中，作出没一罚一处罚的案例有8起，作出没一罚二处罚的案例有7起，作出没一罚三处罚的案例有4起，作出没一罚五处罚的案例有1起，作出固定金额罚款的案例有2起。2019年《证券法》将中介机构业务收入罚没倍数从1-5倍提高至1-10倍，大幅提高中介机构行政处罚的责任上限。
　　中介机构被处罚案件申辩情况观察及案件争议焦点分析
　　综合分析2023年度中介机构行政处罚案件，中介机构提出的主要陈述申辩理由包括：中介机构已勤勉尽责、监管部门认定的实施有误、公司恶意造假因此中介机构无法发现、中介机构没有主观故意等。而通过归纳监管部门对相关理由的回复发现，证券监管部门的关注重点包括：中介机构是否严格执行职业规范、案涉事项是否具有重大性、中介机构是否关注到项目中的明显异常事项、中介机构工作底稿情况。
　　针对以上中介机构与证券监管部门的观点分歧，可以归纳中介机构行政处罚案件的主要争议焦点如下：
　　第一，审计机构勤勉尽责的判断标准。
　　未勤勉尽责是中介机构对公司信息披露违法违规行为承担责任的原因，因此，已勤勉尽责是中介机构在陈述申辩中的首要理由，是否勤勉尽责问题是中介机构行政处罚陈述申辩中的“主战场”。例如，会计师事务所会在陈述申辩中主张其已执行了充分且必要的审计程序，获取了充分、适当的审计证据并保持职业怀疑，审计结论有充分审计证据支持，仅有审计瑕疵不构成未勤勉尽责。与之相对应的，证券监管部门会对中介机构未勤勉尽责的情况予以针对性的回复。
　　关于勤勉尽责的判断标准问题在理论与实践中一直存在争议。证券监管部门在执法过程中主要从以下方面入手判断中介机构是否勤勉尽责：其一，中介机构的行为是否符合相关执业规则要求。其二，是否对具有重大性的事项给予充分关注。其三，是否对具有特殊风险事项给予充分关注。
　　第二，中介机构“特别注意义务”与“一般注意义务”的界限。
　　审计机构为上市公司等服务对象出具审计报告，由于其出具的意见内容与其专业领域的重合度较高，因此监管部门对于审计机构勤勉尽责的讨论集中于其“是否做好本专业的事”。而其他中介机构勤勉尽责的判断则复杂一些，由于财务信息的披露是上市公司信息披露的主要内容，保荐人和其他证券服务机构出具专业意见时，会涉及对审计报告的使用，因此除判断“是否做好本专业的事”外，保荐人和其他证券服务机构在使用审计报告等其他专业意见过程中是否充分履行注意义务也是监管关注重点，此即涉及特别注意义务与一般注意义务的区分问题。特别注意义务与一般注意义务的区分主要包括以下三方面问题：其一，保荐机构对于其他中介机构出具专业意见的内容可以合理信赖，承担一般注意义务，对于无专业意见的内容承担兜底性的特别注意义务；律师对法律专业内容承担特别注意义务，对于其他事项承担一般注意义务。其二，中介机构对于其他机构的专业意见负担一般注意义务，对其专业领域内的意见负担特别注意义务。其中，特别注意义务的履行标准应与前述审计机构的勤勉尽责标准保持一致。其三，合理信赖制度是中介机构一般注意义务的重要内容，当中介机构充分履行一般注意义务时，即应有权主张合理信赖其他中介机构的专业意见。
　　第三，公司系统性造假，中介机构是否应担责。
　　是否违反注意义务是判断中介机构勤勉尽责的主要标准。若公司存在系统性造假、与相关主体恶意串通造假的情况，则中介机构可能即使执行了充分的审计程序仍无法识别造假，进而不应认定其违反注意义务。
　　针对中介机构是否应为公司系统性造假、恶意造假承担责任的问题，应关注以下几方面内容：首先，中介机构未勤勉尽责案件并不要求主观故意。公司与中介机构是否存在共谋关系不是中介机构行政责任成立的必要条件，即使中介机构不知悉公司的造假行为，也不影响中介机构自身过错的判断。违法性认定的重点围绕中介机构的服务过程本身是否存在重大过错，公司具有造假故意以及中介机构不知悉公司具有造假故意并不构成免除未勤勉尽责责任的事由。其次，中介机构重大过错需单独认定。本文认为，公司系统性造假、与第三方串通造假固然会增加中介机构识别造假的难度，若公司“技术足够高”，能将各类重大事项皆“安排妥当”，中介机构经充分核查仍无法发现造假的，则中介机构确应免责。但从现实来看，更多的是“技术不够高”的公司与未勤勉尽责的中介机构。最后，中介机构主张公司系统性造假应承担举证责任。公司系统性造假提高了核查难度，中介机构经充分核查仍无法发现造假的，应存在免责的空间。针对公司存在系统性造假的事实，中介机构应承担举证责任。
　　若干建议
　　首先，对中介机构的合规建议。
　　第一，熟悉执业规则，服务过程中严格执行。执业规则是监管部门认定中介机构勤勉尽责的重要依据。中介机构及其从业人员应当熟悉执业规则，保持对规则更新情况的关注并定期开展培训，杜绝“无知”执业，并应在服务过程中严格执行相关规则，做到勤勉尽责。
　　第二，提供证券服务过程中应重点关注具有重大性、异常性的事项。首先，应关注传统的重大事项，如公司的重大合同、货币资金科目、应收账款科目等；其次，应关注服务过程中的异常情况，如在会计师审计过程中发现账目勾稽不平，相关业务收入确认缺乏依据，函证程序回函异常等；最后，应提高对“特殊”公司的关注，此处的“特殊”公司指的是因特殊事项而存在高舞弊风险的公司，如因财务事项即将触发退市风险的公司，业绩承诺即将到期的公司，扭亏为盈的公司等。
　　第三，做好底稿工作。出现违规风险被证券监管部门调查时，中介机构应从底稿中寻找陈述申辩的依据，而非信口直称已勤勉尽责，完备的工作底稿是中介机构提出陈述申辩的“有力武器”。已有多个案例中监管部门直接指出拟被处罚主体的陈述申辩理由“多为主观论述，缺乏底稿等客观证据支持”，相关理由不会被采纳。
　　第四，受到监管关注后，及时寻求专业帮助。首先，中介机构在提供服务时勤勉尽责永远是第一位的，工作要做在前面。其次，自首次被监管调查至被正式立案、下发事先告知书的间隔时间较长，中介机构在首次调查时即应及时寻求专业律师帮助，提前介入，做好应对。最后，根据目前中介机构陈述申辩的情况来看，陈述申辩理由被接纳的比例较高，因此，监管部门对相关事实的认定可能存在遗漏、误判的情况。针对该情况，中介机构应积极行使陈述申辩的权利，在专业律师的协助下，基于事实提出相应的陈述申辩意见，维护自身利益的同时亦有助于事实的查明。
　　其次，对监管部门的执法建议。
　　第一，细化并区分“特别注意义务”和“一般注意义务”。监管执法应要求不同中介机构在证券业务中分别履行职责，以发挥不同中介机构的专业优势，共同发现潜在的风险，为发行人披露的信息质量提供保证。
　　第二，对中介机构的责任追究应当要精准、适当，不应过于严苛，要避免走向“寒蝉效应”或“逆向淘汰”的极端。
　　第三，合理确定中介机构免责情形。明晰证券市场中介机构在非专业部分可免责的做法，不仅能更好地实现各中介机构归位尽责，而且也能更好地践行公平原则，让未尽到勤勉注意义务的中介机构承担自身犯下的错误。
（文章来源：中国证券报）